一、担保人履约保函的定义及作用
履约保函是一种常见的担保形式，在商业活动中发挥着重要作用。 （一）定义 履约保函是指应劳务方和承包方（申请人）的请求，银行金融机构、保险机构、工程担保公司等机构向工程的业主方（受益人）做出的一种履约保证承诺 。它是银行应申请人的要求，向受益人开立的保证申请人履约某项合同项下义务的书面保证文件 。 （二）作用
对承包方或供货方的作用
减少资金占压：减少由于缴纳现金保证金引起的长时间资金占压，使企业的资金能够用于其他方面的运营或者投资，从而获得资金收益。例如，一个建筑承包企业如果采用现金保证金形式，可能需要冻结大量资金，而履约保函则可以让这些资金在企业运营中流转，增加企业的资金流动性 。
优化资金配置：与缴纳现金保证金相比，可以使有限的资金得到优化配置。企业可以将原本用于保证金的资金投入到更有价值的项目或者生产环节中，提高资金的使用效率。
权益维护：权益得到更好地维护。当业主方出现不合理要求或者违约行为时，承包方或供货方可以凭借履约保函的存在，保障自己在合同中的权益。
简化程序：避免收取、退回保证金程序的繁琐，提高工作效率。现金保证金在收取和退还过程中往往涉及到复杂的手续和流程，而履约保函则相对简单，到期后如果没有发生索赔情况，保函自动失效，无需像现金保证金那样办理繁琐的退款手续 。
对业主或买方的作用
制约对方行为：合理制约承包人、供货方行为，良好维护自身利益。因为承包方或供货方知道如果自己不按照合同履约，业主方可以依据履约保函索赔，所以会更加谨慎地履行合同义务。
提高效率：同样避免了收取、退回保证金程序的繁琐，提高工作效率。对于业主方来说，处理保函的相关事宜比现金保证金更加便捷，减少了管理成本和风险。
二、担保人履约保函常见法律风险类型
（一）保函主体相关风险
发包人信用风险
如果发包人信用不佳，可能会恶意索赔。例如，在工程建设中，即使承包方按照合同正常履约，但发包人出于自身资金周转或者其他不良目的，利用履约保函的索赔条款，向担保人提出不合理的索赔要求。由于承包人在保函关系中处于相对被动的地位，可能面临较大损失 。
对发包人资质审查不充分。在选择项目时，如果没有对发包人的资质、财务状况、商业信誉等进行全面深入的调查，可能会陷入到与没有履约能力的发包人签订合同的困境。一旦发包人出现违约行为，如无法按时支付工程款等，会影响整个项目的进展，并且可能导致履约保函被错误索赔。
保函担保人风险
担保人资质问题：如果选择的保函担保人不具备相应的资质或者担保能力，可能无法正常履行担保责任。例如，一些不正规的担保公司可能在财务状况不稳定或者没有经过合法注册的情况下提供担保，当需要承担担保责任时却无力赔付。适格的保函担保人可以是在国内注册的有资格的银行、专业担保公司、保险公司，这些正规的机构能够提供规范的保函业务，尽到应有的审核义务 。
担保人操作风险：担保人在保函业务办理过程中的操作失误或者违规操作也会带来风险。比如，在审核申请人资质时不严格，或者在保函条款的拟定上存在漏洞，都可能导致后续的纠纷。
工程挂靠或转包风险
工程挂靠或转包是违反法律规定的无效行为，会使保函主体关系复杂化。在这种情况下，实际施工人与名义上的承包人不一致，各方的权利义务关系变得模糊不清。一旦出现问题，例如工程质量不合格或者工期延误，在保函索赔时就会产生争议，到底应该由谁来承担责任难以确定，并且这种复杂的关系会给担保人的赔付决策带来困扰，带来无尽的法律风险 。 （二）保函条款风险
有效期风险
有效期约定不明确：如果保函的有效期约定不明确，可能导致保函提前失效或者逾期仍然被索赔。例如，没有明确规定是按照工程竣工日期还是按照其他特定日期作为有效期的截止点，在实际操作中就容易产生纠纷。如果在工程还未完全结束但保函已经到期的情况下，业主方可能会以保函失效为由，拒绝支付剩余款项或者提出其他不合理要求；反之，如果工程已经结束但保函没有及时终止，业主方可能会在过期后恶意索赔 。
闭口与开口形式风险：如果保函有效期不是闭口形式（例如没有明确固定的截止日期，而是采用一些模糊的表述），就会给担保人的责任界定带来困难。对于承包人来说，也难以准确预估自己的风险期限，不利于企业的风险管理和成本控制。
索赔条款风险
无条件与有条件保函风险：无条件保函下，银行在接到发包人以某种约定的通知形式要求时，即支付保函的数额，这对承包人风险较大。例如，发包人可能仅凭一些表面证据或者不实陈述就向银行索赔，银行在接到通知后就必须支付保函额，而不论承包人是否存在异议。而有条件保函虽然可以保障承包人的权益，但如果条件设定不合理或者在谈判中没有争取到有利的条件，也可能会导致索赔困难或者无法有效制约发包人恶意索赔 。
索赔时间间隔风险：索赔条款中如果没有约定发包人的书面索赔与担保人付款之间的间隔时间，承包人可能没有足够的时间与发包人谈判，争端无法在担保人赔付之前得到解决。一旦担保人赔付后发现是发包人恶意索赔，承包人将很难挽回损失。
保函金额风险
金额过高风险：如果履约保函的金额过高，对于承包人来说是较大的负担。一方面，承包人需要向担保人提供更多的反担保或者支付更高的担保费用；另一方面，一旦出现争议被索赔，高额的保函金额会使承包人遭受更大的经济损失。
金额不足风险：从业主方的角度来看，如果保函金额不足以覆盖实际损失，在承包方违约时，业主可能无法完全弥补因承包方违约造成的损失。例如，在工程建设中，如果承包方因工程质量问题导致业主方的损失远超过保函金额，业主方就需要自行承担超出部分的损失。 （三）合同相关风险
主合同效力风险
如果主合同存在争议或无效，那么基于该合同发出的履约保函可能会受到影响。例如，主合同可能因为违反法律法规的强制性规定（如建设工程领域中的违法转包合同）、存在欺诈胁迫等情形而被认定为无效合同。在这种情况下，履约保函的效力也会面临不确定性，可能会引发担保人是否应该承担担保责任的争议。在司法实践中，合同效力纠纷是履约保函纠纷中的常见问题 。
合同条款理解差异风险
如果合同条款不明确或者双方对合同内容有不同的理解，也可能导致履约保函的执行出现问题。例如，对于工程质量标准、工期计算方式等条款，如果在合同中没有清晰的界定，在履约过程中双方就可能产生分歧。这种分歧可能会延伸到履约保函的索赔环节，一方认为达到了索赔条件而另一方认为没有，从而引发纠纷。
三、担保人履约保函法律风险防范措施
（一）保函主体选择方面的防范措施
谨慎选择发包人
投标前承包人需多方搜集发包人信息，做好投标前的尽职调查。通过查询工商登记信息、财务报表、以往项目合作情况、行业口碑等多方面信息，全面了解发包人的资质信用状况。例如，可以通过查询企业信用信息公示系统获取发包人的注册登记、行政处罚、经营异常等信息，还可以向行业内其他企业打听发包人的商业信誉和付款习惯等。避免与有不良记录或者财务状况不稳定的发包人合作，从源头上降低风险 。
选择适格保函担保人
保函担保人可以是在国内注册的有资格的银行、专业担保公司、保险公司。选择这些正规的、有良好信誉的担保人，能够确保其具备相应的担保能力和规范的业务操作流程。例如，银行作为担保人时，往往具有较强的资金实力和严格的风险管理体系；专业担保公司和保险公司在担保业务方面也有专业的团队和丰富的经验，能够尽到应有的审核义务，对保函业务进行有效的管理和风险控制 。
杜绝工程挂靠或转包行为
严格遵守法律法规，杜绝工程挂靠或转包这种违法无效的行为。企业内部应建立完善的项目管理制度，加强对工程项目的全过程监控，确保工程是由自己的团队按照合法合规的方式进行建设。在项目招投标、合同签订、施工管理等各个环节，严格审核相关主体的资格和行为，防止出现工程挂靠或转包的情况，避免保函主体关系复杂化带来的法律风险 。 （二）保函条款协商方面的防范措施
争取有利的有效期条款
承包人在签订保函时，应争取将保函的有限期约定为闭口形式，具体可约定为竣工之日或监理工程师签发解除缺陷责任证书后的一个固定时间。这样能够明确保函的责任期限，便于承包人合理安排风险管理和资金规划。例如，在一个大型建筑工程中，明确规定履约保函的有效期至工程竣工验收合格之日起30天，既给了业主方足够的时间来检查工程是否存在问题并提出索赔，也让承包人清楚知道自己的风险期限，避免了因有效期不明确带来的不确定性风险 。
合理设定索赔条款
承包人可以选择有条件保函以保障自己的权益，且将条件明确约定在保函条款中。例如，要求发包人在索赔时必须提供证明承包人违约的详细证据，如第三方检测机构出具的工程质量不合格报告等。如果发包人坚持让承包人提供无条件保函形式，则可以要求发包人拿出合法依据或者要求发包人提供支付工程款担保，以平衡双方的权利义务关系，防止发包人恶意索赔 。
索赔条款应约定发包人的书面索赔与担保人付款之间有一定的间隔时间，一般建议根据工程的复杂程度和可能出现争议的解决难度来确定合理的间隔时间，如7 - 15天不等。这样可以使承包人有足够的时间与发包人谈判，将争端解决在担保人赔付之前，避免不必要的赔付损失。
优化保函金额条款
在征得发包人认可的基础上，履约保函的数额可随工程进度的完成而递减。例如，可以按照工程形象进度，如基础工程完工、主体工程完工等关键节点，相应地减少保函金额。担保人在保函该减额时应及时提醒承包人办理减额手续，一旦出现赔付，赔付的总金额不得超过担保额。这样既可以减轻承包人的担保负担，也能在一定程度上降低保函风险。同时，承包人在确定保函金额时，应根据工程的实际情况和可能面临的风险进行合理评估，避免金额过高或过低带来的不利影响。 （三）合同履行与证据保留方面的防范措施
认真履行合同义务
履约保函的风险源于承包人的违约行为，所以承包人防范的措施重点应该是认真履行合同义务。在工程建设中，承包人应按照合同约定的工程质量标准、工期要求、施工规范等进行施工。例如，严格按照设计图纸施工，选用符合要求的建筑材料和构配件，合理安排施工进度计划并确保按时完成工程节点任务。在物资采购合同中，供货方应按照合同约定的货物数量、质量、交货时间和地点等提供货物。
保留履约证据
承包人应采用书面形式与发包人、监理工程师沟通。例如，对于工程中的变更指令、工程进度报告、质量检验报告等重要事项，都应以书面形式记录并签字确认。所有涉及书面的文件必须履行签字确认程序，这里包含两个需要注意的问题：一是签字的人必须是合同中指定的发包人代表或项目监理工程师；二是签写的时间必须是事件发生当时的时间，而不是签字当天的时间。此外，承包人必须熟记合同中规定的时间限制，并认真执行，如按时提交工程进度报告、在规定的时间内对工程变更指令做出回应等。通过这些措施，可以在发生纠纷时提供充分的证据，证明自己已经按照合同履行了义务，减少被索赔的风险。
四、相关法律案例分析担保人履约保函风险
（一）案例一：发包人恶意索赔与保函条款不合理
案例详情
在某建筑工程承包项目中，承包人按照合同约定向发包人提供了无条件履约保函。在工程施工过程中，虽然承包人基本按照合同履约，但由于一些小的争议（如部分材料的品牌替换，但不影响工程质量且经过监理默许），发包人向银行发出索赔通知。银行按照保函条款，在接到通知后立即向发包人支付了保函金额。承包人认为发包人属于恶意索赔，但由于保函是无条件的，承包人难以阻止银行的赔付。
风险分析
本案例中存在两个主要风险点。首先，保函类型为无条件保函，这使得发包人可以轻易地进行索赔，而承包人缺乏有效的制约手段。其次，在合同履行过程中，对于一些合同变更（虽然经过监理默许但没有形成书面的、明确的变更协议），给了发包人可乘之机。这反映出在保函条款的设定上，如果没有充分考虑到保护承包人的权益，就容易导致发包人恶意索赔的风险。同时，也说明在合同履行过程中，对于一些细节的管理和书面证据的保留非常重要。 （二）案例二：主合同无效对履约保函的影响
案例详情
某建筑企业与一家没有建筑资质的企业签订了建设工程施工合同，并应对方要求提供了履约保函。在施工过程中，由于该企业没有建筑资质，工程被相关部门责令停工，随后引发了一系列纠纷。当建筑企业向担保人提出保函可能不应承担责任时，担保人陷入两难境地。一方面，主合同因为违反建筑法规定（与无资质企业签订合同）而无效；另一方面，保函已经出具且没有明确约定主合同无效时保函的处理方式。
风险分析
此案例的风险核心在于主合同的效力问题。主合同无效导致履约保函的效力处于不确定状态。从承包人的角度看，在签订合同和提供保函时没有对发包人的资质进行严格审查，导致陷入这种风险局面。从担保人的角度看，在出具保函时没有充分考虑到主合同无效的风险，没有在保函条款中约定相应的处理方式，从而在纠纷发生时难以确定自己的责任范围。这表明在涉及履约保函的业务中，主合同的合法性审查以及保函条款与主合同的关联设计至关重要。 （三）案例三：保函金额不足导致业主损失无法完全弥补
案例详情
在一个设备采购项目中，供货方提供了一份履约保函，保函金额为合同金额的10%。在设备安装调试过程中，由于供货方提供的设备存在严重的质量问题，导致业主方遭受了巨大的经济损失，损失金额超过了合同金额的30%。当业主方向担保人索赔时，担保人按照保函金额进行了赔付，但业主方仍然有很大一部分损失无法得到弥补。
风险分析
这个案例凸显了保函金额风险。一方面，供货方在确定保函金额时可能没有充分评估设备可能出现的质量问题以及由此带来的损失规模，导致保函金额设定过低。另一方面，业主方在接受保函金额时也没有进行合理的风险评估，没有要求供货方提供更高金额的保函。这反映出在保函金额的确定上，双方都应该根据项目的具体情况、货物或工程的风险特征等因素进行全面的考量，以确保保函金额能够在一定程度上覆盖可能出现的损失。
五、国内外关于担保人履约保函的法律规定差异
（一）国内相关法律规定
《民法典》相关规定
《民法典》中的担保物权部分对担保行为有基本的规范。例如，明确了担保合同的订立、担保物权的实现等基本原则。在履约保函方面，虽然没有专门针对履约保函的详细条款，但对于担保关系的一般性规定同样适用于履约保函。如规定了担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同，履约保函作为一种保证担保的形式，在合同订立、履行、责任承担等方面都需要遵循这些基本的法律原则 。
行业规范与政策规定
在工程建设领域，有一些行业规范对履约保函进行规范。例如，《土建工程国内竞争性文件》规定了中标人应在接到中标通知书14天内按合同专用条款中规定的数额向发包人提交履约保证金，这虽然是关于履约保证金的规定，但也反映出国内在工程建设合同履行担保方面的管理思路。此外，在一些地方政府的建设工程管理规定中，也可能对履约保函的出具、使用、管理等方面有相关的要求，这些规定主要是为了规范本地的建设工程市场秩序，保障工程建设各方的合法权益。 （二）国外相关法律规定（以部分国际组织和发达国家为例）
《世行采购指南》规定
《世行采购指南》对履约担保有明确规定。工程的招标文件要求一定
