前言
履约保函是政府采购活动中普遍采用的一种担保方式，旨在保障采购主体在履约期间得到充分保护，防范承包方违约造成的风险。然而，近年来关于政府采购用履约保函的合法性问题引发了广泛讨论，不同观点交锋激烈。
履约保函的法律依据
我国《政府采购法》第85条规定，采购人向中标人发出的中标通知书书面告知其履行合同的担保方式，可以扣留中标保证金、银行保函或其他担保方式。该条文为履约保函在政府采购中使用提供了法定依据。
此外，《招标投标法》第45条也明确指出，中标人中标后应当向招标人提供中标保函或履约保函。虽然没有具体规定履约保函的适用范围，但从立法背景和实务操作来看，履约保函主要用于政府采购活动中。
质疑履约保函合法性的观点
质疑履约保函合法性的观点认为，《合同法》第314条规定，可用于合同担保的方式包括保证、抵押、质押、留置和定金，而《担保法》第2条则将保函明确排除在外。因此，履约保函不符合法律规定的担保方式，其使用缺乏合法依据。
此外，反对者还认为，履约保函实质上属于一种信用担保，没有法律上的强制力，一旦承包方违约，银行只会按照合同约定履行赔偿义务，而无法强制承包方继续履行合同，这与担保的本质相悖。
支持履约保函合法性的观点
支持履约保函合法性的观点认为，虽然《合同法》和《担保法》没有明确规定保函作为担保方式，但并不意味着保函不能用于合同担保。诚信原则是我国民法的一项基本原则，当事人可以根据诚信原则和交易习惯约定担保方式，只要不违反法律禁止性规定即可。
此外，支持者指出，履约保函由银行出具，具有较强的信用保证，而且银行在承包方违约后享有向承包方追偿的权利，一定程度上能够保障采购主体的利益。
立法实践的认定
除了法律条文和学界争论外，立法实践也在一定程度上影响着履约保函的合法性认定。2021年修订的《招标投标法实施条例》第33条规定，中标人应当按照招标文件、中标通知书的规定向招标人提交履约保证金或保函，其中保函可以是银行保函或保险公司保函。
该条规定明确将履约保函纳入了招标采购的合法担保方式，为其合法性提供了有力的支持。同时，也体现了国家对政府采购活动中履约保函使用的认可和推广。
司法实践的态度
司法实践中，对于履约保函的合法性问题，不同法院存在一定分歧。部分法院认为履约保函属于合法有效的担保方式，而另一些法院则持否定态度。需要注意的是，司法判例并不具有普遍约束力，其观点仅限于具体案件的认定。
总结与建议
综上所述，关于政府采购用履约保函的合法性问题，目前尚未形成统一共识。既有法律条文和立法实践的支持，也有学界和部分司法实践的质疑。在司法实践中，不同法院存在分歧，为履约保函的全面合法化带来了阻碍。
为解决上述问题，建议采取以下措施：一是进一步完善法律体系，在《合同法》或《担保法》中明确规定履约保函的合法性，使其具有充分的法律依据；二是加强司法实践的统一，通过制定司法解释或指导性案例，明确履约保函在政府采购中的法律地位和适用条件；三是规范履约保函的出具和使用，制定统一的格式合同和业务规范，防止履约保函被滥用。
通过上述措施，可以进一步明确履约保函在政府采购中的法律地位，保障采购主体的合法权益，促进政府采购活动的健康有序发展。
