在国际贸易和工程承包领域，履约保函作为一种重要的担保形式，为交易安全提供了有力保障。然而，实践中经常出现涉及履约保函转移的争议，例如总承包商将项目分包后，希望将主合同项下的履约保函一并转移给分包商。那么，履约保函是否可以转移？相关的法律规定和适用规则又是怎样的？本文将从法律角度对此进行探讨。
履约保函是指由银行或其他金融机构作为担保人，应申请人（通常是合同的履约方）的要求，向受益人（通常是合同的另一方）开立的，保证申请人在约定的期限内履行合同项下义务的书面承诺。如果申请人未能按时履约，受益人有权凭保函向担保人索赔。
履约保函具有以下法律特征：
1. 独立性： 履约保函独立于基础交易合同，担保人承担的付款义务独立于申请人和受益人之间基础交易合同的履行情况。即使基础合同无效或存在争议，也不影响担保人付款义务的独立性。
2. 抽象性： 担保人只需根据保函条款的约定进行付款，无需审查基础交易合同的具体内容和履行情况。只要受益人提交的索赔单证符合保函要求，担保人就必须无条件付款。
3. 有条件性： 担保人承担付款义务是有条件的，即只有在申请人违约且受益人提交符合要求的索赔单证时，担保人才需要承担付款责任。
关于履约保函是否可以转移，理论界和实务界存在不同的观点。一种观点认为，履约保函具有独立性和抽象性，其效力不受基础合同的影响，因此可以进行转移。另一种观点则认为，履约保函是从属性担保，其效力取决于基础合同，因此不能随意转移。
支持履约保函可以转移的理由主要包括：
1. 意思自治原则： 合同法赋予当事人充分的意思自治权，只要不违反法律法规的强制性规定，当事人可以自由约定履约保函的转移。
2. 商业惯例： 在国际贸易和工程承包领域，履约保函的转移已经成为一种普遍的商业惯例，有利于提高交易效率，降低交易成本。
反对履约保函可以转移的理由主要包括：
1. 风险控制： 担保人在签发履约保函时，已经对申请人的履约能力和信用状况进行了评估，并将承担相应的风险。如果允许履约保函随意转移，将增加担保人的风险。
2. 法律依据不足： 我国现行法律法规对于履约保函的转移尚无明确规定，缺乏明确的法律依据。
我国现行法律法规对履约保函的转移没有明确规定。《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国合同法》均未对履约保函的转移作出规定，导致实践中存在法律适用上的争议。
然而，一些司法解释和规范性文件对履约保函的转移问题进行了一些原则性规定。例如，最高人民法院《关于审理独立保函案件若干问题的规定》第十五条规定：“当事人约定独立保函的权益可以转让的，人民法院应予支持。” 这条规定意味着，如果当事人在保函中明确约定可以转让，则人民法院应予以支持。但该规定并非专门针对履约保函，适用范围较广，缺乏针对性。
此外，国际商会(ICC)制定的《见索即付保函统一规则》（URDG758）也规定，除非保函另有规定，否则保函不可转让。这意味着在国际贸易中，除非当事人明确约定履约保函可以转让，否则应认定为不可转让。
鉴于我国法律法规对履约保函转移尚无明确规定，为避免争议，建议在实践中注意以下几点:
1. 事前约定： 在签订基础合同时，应明确约定履约保函是否可以转移，以及转移的条件、程序和效力等内容。
2. 取得各方同意： 履约保函的转移需要取得担保人、原受益人和新受益人的同意，并将相关协议告知对方。
3. 完善合同条款： 对于允许转移的履约保函，应在合同中明确约定原受益人与新受益人之间的权利义务关系，避免产生纠纷。
4. 谨慎操作： 鉴于履约保函转移存在法律risks，建议在进行履约保函转移操作时，咨询专业律师，获得专业的法律意见。
履约保函的转移问题涉及多方利益，在法律适用上存在一定争议。在我国现行法律法规尚未明确规定的情况下，建议当事人在实践中要充分协商，在合同中作出明确约定，并按照约定的程序和要求进行操作，以避免法律风险。
