(一)《担保法》第六条规定:“当事人可以依照法律规定或者当事人约定设立担保。当事人可以约定一方当事人为他方当事人向第三人承担的债务提供担保。当事人对担保方式没有约定或者约定不明确,依照法律规定或者合同有关条款确定。没有规定或者约定不明确,依照合同的目的确定;合同目的不明确,视为没有担保。”
(二)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”
上述法律规定表明,开工预付款保函的扣除应遵循当事人约定,如果约定不明确,则视为连带责任保证,发包人可以直接向担保人主张权利,要求扣除相应款项。
(一)合同中明确约定可以扣除预付款的情形。例如,承包人未按合同约定开工、工程进度严重滞后、工程质量存在重大缺陷等。
(二)发包人已经按照合同约定支付了相应的预付款。
(三)发包人提供的证据足以证明承包人存在违约行为,且该违约行为符合合同约定的扣除预付款的条件。
(四)发包人已经通知承包人和担保人,并给予其合理的解释和申辩机会。
(一)发包人发现承包人存在违约行为,且符合合同约定的扣除预付款的条件后,应及时通知承包人和担保人,并提供相关证据。
(二)承包人和担保人收到通知后,应及时进行核实,如果对发包人的主张有异议,应在合理的期限内向发包人提出,并提供相应的证据。
(三)发包人和承包人、担保人应尽量协商解决争议。如果协商不成的,发包人可以根据合同约定或法律规定,向担保人发出书面索赔通知,要求其在约定的期限内支付相应款项。
(四)担保人在收到索赔通知后,应及时进行审核。如果确认索赔理由成立,且符合保函约定的条件,则应在约定的期限内向发包人支付相应款项;如果认为索赔理由不成立或不符合保函约定的条件,则应在约定的期限内向发包人发出拒付通知,并说明理由。
(五)如果担保人拒绝付款,发包人可以根据合同约定或法律规定,向法院提起诉讼,要求担保人承担违约责任。
(一)严格按照合同约定进行。发包人在扣除预付款时,必须严格按照合同约定的条件、程序和标准进行,避免因操作不当引发新的争议。
(二)注意举证责任的分配。根据“谁主张,谁举证”的原则,发包人需要承担证明承包人违约以及违约程度的举证责任。因此,发包人在日常管理过程中,应注意收集、整理和保存相关证据,例如工程进度记录、质量验收记录、双方往来函件等。
(三)谨慎行使扣除权利。开工预付款保函的扣除是一把“双刃剑”,如果使用不当,可能会对项目造成不利影响。因此,发包人在行使扣除权利时,应充分考虑各种因素,谨慎决策,避免激化矛盾,影响工程的顺利进行。