在实践中，银行开立的履约保函种类繁多，如投标保函、预付款保函、质量保函、支付保函、返还保函、备用信用证等，其目的都是为了担保合同一方当事人（被保人）在合同履行过程中所负的义务能够得到切实履行。由于履约保函的被保人通常为企业法人，因此，企业法人在申请银行开立履约保函时，是否需要经过董事会审议，是实践中经常遇到的一个问题。笔者结合司法实践中的裁判案例，对此问题进行分析，以期给司法实践提供参考。

一、开立履约保函需要经过董事会审议

　　《公司法》第三十六条第一款规定：“公司重大事项由董事会会议讨论决定。”第三十七条规定：“公司下列事项由董事会会议决议：……（四）公司对外投资；（五）公司为公司董事、监事、高级管理人员以外的人或者其他公司提供担保或者在子公司的对外担保中提供反担保；（六）公司委托他人经营管理；……”

　　《公司法》第三十六条、第三十七条属于特别法，履约保函涉及公司对外担保，属于公司法调整的重大事项，应当由董事会会议讨论决定。因此，开立履约保函需要经过董事会审议。

　　《商业银行法》第三十九条规定：“商业银行为客户出具信用证、保函等，应当有足够的保证金或者其他形式的担保。”《商业银行法》第四十条规定：“商业银行为企业出具信用证、保函等，应当了解企业的资信情况，审查交易合同和有关单据，保证交易真实。商业银行出具信用证、保函等，应当有企业申请书和受益人同意的书面文件。”《商业银行法》第四十一条规定：“商业银行为企业出具信用证、保函等，应当收取手续费。商业银行为企业出具信用证、保函等收取的担保费，应当纳入商业银行的利润，不得上缴财政。”上述规定表明，商业银行开立履约保函应当遵循真实、谨慎、诚实信用原则，需要企业法人提交申请书，并提供足够的保证金或者其他形式的担保。

　　《担保法》第二条规定：“国家保护合法的担保关系。当事人可以协商确定担保的内容，但是不得违反国家有关规定。”《担保法》第三条规定：“担保应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。”《担保法》第四条规定：“当事人采用担保方式，应当订立书面合同。当事人对担保合同的条款有争议的，应当按照合同的条款、当事人的交易习惯和诚实信用原则确定。”《担保法》第五条规定：“担保合同被确认无效后，债务人或者第三人不返还担保的财产或者不重新设置担保的，人民法院应当根据债权人的请求，责令其返还财产或者重新设置担保。提供担保的人因担保合同的被担保人没有履行债务或者由于担保人的过错导致担保物灭失或者损毁，造成损失的，债权人有权要求担保人赔偿损失。”上述规定表明，开立履约保函应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用原则，需要担保双方协商一致，订立书面担保合同，约定担保范围、担保方式、担保期限等内容。

　　上述法律规定表明，开立履保函涉及公司对外担保，属于公司法调整的重大事项，应当由董事会会议讨论决定。同时，开立履保函应当遵循真实、谨慎、诚实信用原则，需要企业法人提交申请书，并提供足够的保证金或者其他形式的担保。此外，开立履保函应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用原则，需要担保双方协商一致，订立书面担保合同，约定担保范围、担保方式、担保期限等内容。因此，开立履约保函需要经过董事会审议。

二、开立履约保函未经董事会审议的效力认定

　　《公司法》第二十二条规定：“公司合同的订立、履行，应当遵守法律、行政法规，遵循诚实信用原则，尊重社会公德，不得损害国家利益、社会公共利益，不得损害公司、股东和债权人的利益。公司合同违反前款规定的，无效或者被撤销，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”《公司法》第二十三条规定：“公司机关越权签署的合同、未经董事会或者股东会决议同意的合同，由公司追究相关人员的责任；但是，该合同被公司追认或者公司未及时提出异议，并通过履行合同的行为接受利益的，该合同有效。”上述规定表明，公司合同的订立、履行应当遵循诚实信用原则，不得损害公司、股东和债权人的利益。公司机关越权签署的合同、未经董事会或者股东会决议同意的合同，由公司追究相关人员的责任；但是，该合同被公司追认或者公司未及时提出异议，并通过履行合同的行为接受利益的，该合同有效。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第八条规定：“公司董事、监事、高级管理人员未经股东会或者股东大会、董事会同意，擅自将公司财产以担保方式提供给他人，股东会或者股东大会、董事会不同意担保行为，但同意公司追究相关人员责任并要求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。公司股东会或者股东大会、董事会同意公司追究相关人员责任并要求其承担赔偿责任，但相关人员已经将财产转移给第三人致使无力承担赔偿责任，公司请求人民法院判令第三人返还财产的，人民法院应予支持。”上述规定表明，公司董事、监事、高级管理人员未经股东会或者股东大会、董事会同意，擅自将公司财产以担保方式提供给他人，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司股东会或者股东大会、董事会同意公司追究相关人员责任并要求其承担赔偿责任，但相关人员已经将财产转移给第三人致使无力承担赔偿责任，公司可以请求人民法院判令第三人返还财产。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第三十九条规定：“担保法第四十九条第一款所称‘因担保人的过错’，是指担保人提供虚假的资信证明，或者未经被担保人同意而与债权人恶意串通变更主合同或者担保合同的条款，或者故意不履行担保义务的其他情形。”上述规定表明，担保人提供虚假的资信证明，或者未经被担保人同意而与债权人恶意串通变更主合同或者担保合同的条款，或者故意不履行担保义务，属于担保人的过错，担保人应当承担赔偿责任。

　　上述法律规定表明，公司董事、监事、高级管理人员未经董事会同意，擅自开立履约保函，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司董事会同意公司追究相关人员责任并要求其承担赔偿责任，但相关人员已经将财产转移给第三人致使无力承担赔偿责任，公司可以请求人民法院判令第三人返还财产。此外，担保人提供虚假的资信证明，或者未经被担保人同意而与债权人恶意串通变更主合同或者担保合同的条款，或者故意不履行担保义务，属于担保人的过错，担保人应当承担赔偿责任。

　　因此，开立履约保函未经董事会审议，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司董事会同意公司追究相关人员责任并要求其承担赔偿责任，但相关人员已经将财产转移给第三人致使无力承担赔偿责任，公司可以请求人民法院判令第三人返还财产。此外，担保人提供虚假的资信证明，或者未经被担保人同意而与债权人恶意串通变更主合同或者担保合同的条款，或者故意不履行担保义务，属于担保人的过错，担保人应当承担赔偿责任。

三、司法实践中对开立履约保函未经董事会审议的效力认定

　　（一）开立履约保函未经董事会审议，董事会事后追认的，开立履约保函行为有效

　　《公司法》第二十三条规定：“公司机关越权签署的合同、未经董事会或者股东会