银行保函是银行应客户申请出具的、保证客户履行债务或义务的书面承诺，具有简单、快捷、灵活的特点，在国际贸易中应用广泛。我国《担保法》颁布实施后，理论界对于银行保函的性质定位存在担保合同说、委托合同说、独立合同说等不同观点。最高人民法院在《关于保函案适用法律若干问题的规定》（以下简称《保函规定》）中明确，银行保函是担保的一种，适用担保合同的有关规定。这统一了司法实践中关于银行保函性质定位问题上的分歧，但学界对此仍有不同意见。

银行保函是否属于担保合同，关系到其效力认定、解释规则的选择以及相关纠纷的解决等一系列问题。本文将从银行保函的概念、担保合同的概念、银行保函与担保合同的比较等方面进行分析，探讨银行保函的性质问题。

一、银行保函的概念

银行保函是银行应客户申请，根据客户的委托或授权，以书面形式向申请人以外的第三人做出的承诺，保证在一定条件下为申请人履行债务或义务的一种信用工具。

我国《担保法》颁布实施前，银行保函主要应用于国际贸易领域，在国内贸易中应用较少。随着我国经济的发展和对外贸易的扩大，银行保函在国内贸易中的应用也越来越广泛。目前，我国银行保函的业务种类主要包括信用证保函、备用信用证保函、履约保函、投标保函、预付款保函、质量保函、清关保函等。

银行保函具有以下特点：一是银行保函是银行向申请人以外的第三人做出的书面承诺，具有独立性。二是银行保函是银行的一种信用工具，银行以自己的信用来保证申请人履行债务或义务。三是银行保函是银行与申请人、受益人三方共同参与的一种法律关系，具有三方合同性质。四是银行保函的成立以银行与申请人之间的委托或授权关系为前提，银行根据申请人的申请出具保函。

二、担保合同的概念

担保是指担保人为保证债权实现，与债权人约定，当债务人不履行债务时，由担保人代为履行债务或承担其他责任的行为。担保合同是担保权设立的基础，是担保人与债权人之间设立、变更或终止担保权利义务关系的协议。

我国《担保法》第二条规定：“本法所称担保，是指担保人按照约定承担保证、抵押、质押、留置或者定金责任，债权人依照本法规定行使其担保物权或者要求担保人承担担保责任的民事法律关系。”《担保法》第三条规定：“当事人可以约定由第三人提供担保，也可以约定双方提供对等担保。提供担保的第三人或者双方提供对等担保的一方，为担保人。债权人对债务人以外的担保人行使担保物权或者要求其承担担保责任的，适用本法规定。”由此可见，担保合同是担保人与债权人之间设立担保关系的协议，是债权人与担保人之间的合同关系，而不涉及债务人。

担保合同具有以下特点：一是担保合同是债权人与担保人之间设立担保关系的协议，是债权担保的基础。二是担保合同是债权担保的主要法律依据，担保合同的成立与否直接影响到担保权的设立。三是担保合同是担保人承担担保责任的依据，担保人按照担保合同的约定承担担保责任。

三、银行保函与担保合同的比较

银行保函与担保合同都是民事法律关系中常见的担保方式，但两者之间存在一定的区别。

（一）银行保函与担保合同的概念不同

银行保函是银行向申请人以外的第三人做出的书面承诺，保证在一定条件下为申请人履行债务或义务。担保合同是担保人与债权人之间设立、变更或终止担保权利义务关系的协议。

从概念上看，银行保函是银行向第三人做出的书面承诺，而担保合同是担保人与债权人之间的协议，二者侧重点不同。

（二）银行保函与担保合同的当事人不同

银行保函是银行与申请人、受益人三方共同参与的一种法律关系，具有三方合同性质。银行保函的当事人包括银行、申请人和受益人。其中，银行是保函的出具人，申请人是保函的委托人或授权人，受益人是保函的承诺对象。

担保合同是担保人与债权人之间设立担保关系的协议，不涉及债务人。担保合同的当事人包括担保人和债权人。其中，担保人是担保合同的当事人，也是担保责任的承担人；债权人是担保合同的相对人，也是担保权的享有者。

从当事人上看，银行保函涉及三方，而担保合同仅涉及担保人和债权人双方，二者存在一定差异。

（三）银行保函与担保合同的权利义务关系不同

银行保函的权利义务关系主要包括银行与申请人之间的委托或授权关系、银行与受益人之间的承诺关系以及申请人与受益人之间的主合同关系。其中，银行与申请人之间的委托或授权关系是银行保函成立的基础，银行根据申请人的申请出具保函；银行与受益人之间的承诺关系是银行保函的直接法律关系，银行按照保函的约定对受益人承担担保责任；申请人与受益人之间的主合同关系是银行保函的间接法律关系，申请人按照主合同的约定对受益人履行债务或义务。

担保合同的权利义务关系主要包括担保人与债权人之间的担保关系以及担保人与债务人之间的追偿关系。其中，担保人与债权人之间的担保关系是担保合同的直接法律关系，担保人按照担保合同的约定对债权人承担担保责任；担保人与债务人之间的追偿关系是担保合同的间接法律关系，担保人在承担担保责任后有权向债务人追偿。

从权利义务关系上看，银行保函涉及三方关系，而担保合同仅涉及担保人与债权人之间的关系，二者存在一定区别。

（四）银行保函与担保合同的适用规则不同

银行保函适用国际统一规则和惯例，如国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》（UCP600）、《备用信用证统一规则》（ISP98）、《银行担保统一规则》（URDG758）等。在我国，银行保函还适用《保函规定》等司法解释。

担保合同适用我国《担保法》、《合同法》等法律法规以及相关司法解释。其中，《担保法》是调整担保合同关系的基本法律，对担保合同的种类、担保合同的成立、担保合同的效力、担保合同的解释等作出了明确规定。

从适用规则上看，银行保函适用国际统一规则和惯例，而担保合同适用我国法律法规，二者存在一定差异。

四、银行保函是否属于担保合同

关于银行保函是否属于担保合同，理论界存在不同观点。

一种观点认为，银行保函属于担保合同。银行保函是银行向申请人以外的第三人做出的书面承诺，保证在一定条件下为申请人履行债务或义务，具有担保的性质。银行保函的权利义务关系与担保合同的权利义务关系相似，银行保函的适用规则与担保合同的适用规则也有很多共通之处。因此，银行保函应属于担保合同的一种。

另一种观点认为，银行保函不属于担保合同。银行保函是银行与申请人、受益人三方共同参与的一种法律关系，具有三方合同性质，而担保合同仅涉及担保人与债权人双方。银行保函的权利义务关系与担保合同的权利义务关系存在一定区别，银行保函