履约保函是工程建设领域常见的担保方式,它是由担保机构(通常是银行或保险公司)出具的书面承诺,承诺在承包人未能履行合同约定的义务时,担保机构将向发包人支付履约保证金。
履约保函的目的是保证发包人的利益,防止承包人违反合同而造成损失。然而,在某些特定情况下,发包人可以免除承包人提供履约保函的义务。
有些法律法规明确规定了免除提供履约保函的情形,例如:
1. 《中华人民共和国政府采购法》第47条规定,政府采购项目中,采用公开招标方式的,招标文件不得要求供应商提供履约保证金。
2. 《建设工程质量管理条例》第46条规定,建设工程合同中,发包人不得要求承包人提供履约保证金。
3. 《合同法》第248条规定,当事人可以约定一方违反合同应向对方支付一定数额的违约金。违约金数额可以由当事人在合同中约定,也可以由人民法院根据实际情况确定。
4. 《招标投标法》对招标文件要求投标人提供履约保证金作出了明确规定,规定招标文件不得要求投标人提供履约保证金,除非法律、行政法规另有规定。
上述法律法规规定,是基于保障竞争公平、促进市场发展和维护社会公共利益的考虑,目的是为了避免发包人滥用履约保证金制度,对承包企业造成不必要的经济负担。
在法律法规没有明确规定免除提供履约保函的情形下,发包人和承包人也可以通过协商一致的方式,免除承包人提供履约保函的义务。具体而言,双方可以在合同中约定以下内容:
1. 免除提供履约保函的理由。例如,双方可以约定由于承包人信誉良好、实力雄厚,或者工程规模较小、风险较低等原因,免除提供履约保函的义务。
2. 免除提供履约保函的条件。例如,双方可以约定在工程款支付进度、工程质量验收等方面设定一些条件,只有满足这些条件才能免除提供履约保函的义务。
3. 违约责任的承担方式。例如,双方可以约定如果承包人未能履行合同约定的义务,则由承包人直接向发包人承担违约责任,不再通过履约保函进行追偿。
4. 其他有关免除履约保函的约定。例如,双方可以约定免除履约保函的有效期、免除履约保函的范围等。
对于双方协商一致免除提供履约保函的情况,需要确保双方都能够充分理解和接受免除履约保函的风险,并对违约责任的承担方式达成一致意见。
除了法律法规规定和双方协商一致以外,还有一些其他情况下,发包人可以免除承包人提供履约保函的义务,例如:
1. **承包人实力雄厚,信誉良好。**如果承包人是大型国有企业、知名企业或长期合作的企业,具有良好的信誉和雄厚的实力,发包人可以考虑免除提供履约保函的义务。
2. **工程规模较小,风险较低。**如果工程规模较小,风险较低,发包人可以考虑免除提供履约保函的义务,例如简单维修工程、小型装饰工程等。
3. **发包人对承包人有足够的信任。**如果发包人对承包人有足够的信任,认为承包人能够按时完成工程,并且不会出现违约情况,也可以考虑免除提供履约保函的义务。
4. **采用其他担保方式。**除了履约保函之外,还有其他一些担保方式,例如:银行保函、保险保函、质押、抵押等。如果承包人能够提供其他有效的担保方式,发包人也可以考虑免除提供履约保函的义务。
5. **工程款支付方式的保证。**如果工程款支付方式能够有效地保障承包人的利益,例如采用阶段性付款的方式,发包人也可以考虑免除提供履约保函的义务。
免除履约保函虽然可以减轻承包人的负担,但也存在一定的风险,例如:
1. **增加发包人的风险。**免除履约保函意味着发包人将承担更大的风险,如果承包人违反合同,发包人将无法通过履约保函进行追偿。
2. **不利于工程顺利进行。**如果承包人不愿意提供履约保函,发包人可能需要对承包人进行更多的监督和管理,这将增加工程管理的难度,不利于工程顺利进行。
3. **不利于公平竞争。**发包人如果对某些承包人免除提供履约保函,而对其他承包人则要求提供履约保函,这将造成不公平竞争,不利于市场秩序的维护。
因此,在决定是否免除履约保函时,发包人需要认真权衡利弊,并采取相应的措施来控制风险。例如,可以加强对承包人的资质审查、履约能力评估和工程监管,以确保工程顺利进行。
免除提供履约保函是一个复杂的议题,需要综合考虑法律法规、双方意愿、工程风险等因素。在决策过程中,发包人和承包人都需要谨慎对待,确保双方利益都能得到保障。
总而言之,在满足法律法规要求、双方协商一致的情况下,可以适当考虑免除提供履约保函,但需要慎重评估风险,采取相应措施来控制风险,以确保工程的顺利进行。