境外履约保函实务探讨
随着“一带一路”倡议的深入推进，我国企业积极参与国际工程承包和货物买卖等经贸活动，在境外项目中使用履约保函作为增信工具已十分普遍。境外履约保函，是指银行或其他金融机构应申请人（通常为承包商或卖方）的要求，向受益人（通常为业主或买方）开立的，担保申请人履行与受益人签订的基建、工程承包、货物买卖等基础交易合同项下义务的书面保证承诺。然而，由于境外项目涉及不同的法律环境、商业习惯和语言文化，加之履约保函本身的独立性和抽象性，实践中经常出现各类问题，导致我国企业蒙受损失。
本文拟从实务角度出发，对境外履约保函的操作要点、风险防范以及争议解决机制等进行探讨，以期为我国企业更好地运用这一金融工具提供参考。
相较于国内履约保函业务，境外履约保函业务的参与主体更加多元化，操作流程更加复杂，对企业的专业能力要求更高。企业在实践中应重点关注以下几个方面：
1. 选择合适的保函文本。目前国际上通行的履约保函文本主要有国际商会（ICC）制定的范本、业主自行拟定的格式以及金融机构的标准格式等。企业应根据项目具体情况和自身风险承受能力，选择合适的保函文本。例如，ICC保函范本相对较为公平、中立，而业主自行拟定的格式往往对业主更为有利，企业需要仔细审查条款，避免接受不合理的条款。
2. 重视保函条款的审查和谈判。保函条款是决定保函效力和风险承担的关键因素。企业在收到保函文本后，应组织专业人员对关键条款进行逐条审查，重点关注保函金额、有效期、索赔条件、免责条款等内容，并与业主进行充分协商，争取将风险控制在合理范围内。
例如，在索赔条件方面，实践中有些业主会设置苛刻的条件，如要求提供经公证认证的各种文件，甚至要求提供当地法院的判决等，这无疑会增加企业举证难度，延误索赔时间。企业应尽量争取将索赔条件约定为“一经业主书面要求”或“提交业主认可的文件”等对申请人更为有利的条件。
3. 选择信誉良好、经验丰富的担保银行。担保银行的专业能力和风险控制水平直接影响着保函的效力和执行力。企业应选择信誉良好、经验丰富的银行作为担保行，并与其保持密切沟通，及时提供项目进展情况和其他必要信息，以获得银行的理解和支持。
4. 妥善保管保函和相关文件。保函是重要的金融单据，企业应妥善保管原件，并妥善保存与保函有关的合同、单据等资料，以便在发生纠纷时能够及时提供证据。
由于境外履约保函业务通常涉及跨境交易和不同法域，其风险因素更为复杂多变，企业应增强风险防范意识，重点防范以下风险：
1. 法律风险。不同国家和地区的法律体系差异较大，企业在办理境外履约保函业务时，应首先对项目所在国的法律法规、国际惯例以及保函相关的司法实践进行充分了解，避免因法律适用错误而导致的风险。例如，在一些国家，保函的出具和效力可能会受到外汇管制、印花税等因素的影响，企业需要事先咨询专业人士，做好相关准备。
2. 欺诈风险。在国际贸易中，一些不法分子可能会利用虚假交易、伪造文件等手段骗取保函，给企业造成重大损失。企业应加强对交易对手的尽职调查，特别是对新客户、新项目的审查，核实其真实身份和履约能力，避免陷入欺诈陷阱。
3. 政治风险。部分国家和地区政治环境复杂多变，政局动荡、政策变化等因素可能会对项目执行造成影响，甚至导致保函被无理调用。企业应密切关注项目所在国的政治风险，做好风险评估，并 consider 购买政治风险保险等方式进行风险转移。
4. 汇率风险。境外履约保函通常涉及外币结算，汇率的波动会直接影响企业的成本和收益。企业应密切关注汇率走势，采取锁定汇率、使用衍生品等措施，降低汇率风险。
尽管企业在实践中应尽量避免争议的发生，但当争议不可避免时，应积极寻求有效途径解决争议，维护自身合法权益。
1. 友好协商。友好协商是解决争议的首选方式。当发生争议时，企业应首先与业主进行沟通协商，争取以最小成本、最快速度解决问题。在协商过程中，企业应本着实事求是的原则，提出合理诉求，并保留好相关证据，以便在后续程序中维护自身权益。
2. 调解。如果双方无法通过友好协商解决争议，可以考虑通过第三方调解的方式解决。可以选择项目所在国的商事调解机构或国际知名的调解机构进行调解。调解具有保密性、灵活性等特点，有利于双方快速达成和解协议。
3. 仲裁。在签订合同阶段，企业就可以与业主在合同中约定仲裁条款，明确约定发生争议时提交仲裁解决，并约定仲裁机构、仲裁地点、仲裁规则等内容。仲裁具有专业性、终局性等特点，仲裁裁决在全球范围内都可得到承认和执行。
4. 诉讼。如果双方未约定仲裁条款或达成仲裁协议，则可以通过诉讼的方式解决争议。企业应根据合同约定或相关法律规定，选择有管辖权的法院提起诉讼。需要注意的是，诉讼周期较长、成本较高，且不同国家的司法体系和程序差异较大，企业在选择诉讼方式解决争议时应充分评估各种因素。
境外履约保函作为一种重要的国际结算和融资工具，在促进国际贸易发展、保障交易安全等方面发挥着积极作用。然而，境外履约保函业务也存在着法律环境复杂、风险因素众多等问题，需要企业不断提升风险防范意识和能力。企业在实践中应重视对保函条款的审查和谈判，选择合适的担保银行，妥善保管保函和相关文件，并根据项目具体情况制定有效的风险防范措施。同时，企业还应加强对国际贸易规则、保函法律制度以及争议解决机制的研究，提升自身的专业能力和风险管理水平，才能在激烈的国际竞争中立于不败之地。
