在招投标过程中，投标保函是保障招标人利益的重要手段，也是投标人参与投标活动的重要条件之一。然而，现实中存在着部分投标人为降低投标成本，选择寻求担保公司“垫资”开具投标保函的情况。那么，垫资开投标保函是否合法呢？本文将对此进行详细分析。
垫资开投标保函，是指投标人在没有足额缴纳保证金的情况下，由担保公司向银行提供担保，银行再向招标人开具投标保函的行为。简单来说，就是担保公司用自己的资金为投标人提供担保，帮助其获得投标资格。
1. 垫资开投标保函的利：
* 降低投标成本：垫资开保函可以帮助投标人节省大量资金占用，降低投标成本，提高资金利用效率。
* 提高投标竞争力：对于资金实力相对较弱的中小企业来说，垫资开保函可以帮助其获得更多投标机会，提高市场竞争力。
2. 垫资开投标保函的弊：
* 法律风险：我国相关法律法规对垫资开保函的行为有明确规定，如果操作不当，可能会面临法律风险。
* 金融风险：一旦投标人出现违约情况，担保公司需要承担相应的赔偿责任，存在一定的金融风险。
* 市场秩序混乱：垫资开保函降低了投标门槛，可能会导致部分不具备实力的企业参与投标，扰乱市场秩序。
* 《中华人民共和国招标投标法》 第四十五条规定：“投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。” 该条只是规定了投标保证金的形式，并未对保证金的来源做出限制，因此从条文理解上，垫资开具投标保函似乎并不违法。
* 《中华人民共和国担保法》 第八条规定：“担保人可以是机关法人以外的企业法人、其他经济组织、个体工商户和具有代偿能力的公民。” 同时，第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债务人应当以书面形式约定保证期间。” 这些规定说明了担保公司可以作为担保人，但需要与被担保人签订书面协议。
* 《融资性担保公司管理暂行办法》 第十三条规定：“融资性担保公司不得从事下列业务：（八）提供融资性担保以外的其他形式的担保。” 该条例将"垫资开保函"的行为明确定性为“融资性担保以外的其他形式的担保”，属于融资性担保公司禁止从事的业务。
* 《银监会关于进一步加强商业银行信贷风险管理的通知》 中明确规定，禁止银行为企业以外的机构和个人办理贷款及相关担保业务，禁止为客户办理承包、租赁、加盟、委托经营等业务提供贷款担保。这意味着，银行不得为担保公司垫资开具投标保函提供资金支持。
* 此外，最高人民法院在2016年发布的《关于审理融资租赁案件若干问题的规定》 中也明确指出，融资性担保公司、商业保理公司、典当行等非银行金融机构不得为企业提供垫资开具银行承兑汇票、信用证、保函等融资性担保业务。
1. 法律风险： 虽然《招标投标法》对保证金来源未作限制，但其他相关法律法规对垫资开保函行为进行了明确限制。如果垫资开保函过程中存在违规操作，如担保公司未取得相关资质或许可、担保合同内容不规范等，都可能导致担保合同无效，相关责任人也会面临法律制裁。
2. 金融风险： 垫资开保函本质上是一种信用贷款行为，如果投标企业出现违约情况，担保公司需要承担相应的赔偿责任。如果担保公司风控措施不到位，可能会面临较大的金融风险。
3. 如何防范风险：
* 选择正规金融机构： 投标人应选择具备合法经营资质的银行或担保公司办理投标保函业务，避免与非法机构合作。
* 签订规范合同： 在办理业务前，应仔细阅读相关合同条款，确保合同内容合法合规，明确各方的权利义务。
* 加强自身资金管理： 投标人应提高自身资金管理水平，尽量避免依赖垫资开保函的方式参与投标，降低潜在风险。
综上所述，虽然垫资开投标保函在一定程度上可以缓解企业的资金压力，但其本身存在较大的法律风险和金融风险。为维护自身合法权益，建议企业在参与招投标活动时，尽量避免选择垫资开保函的方式，选择正规的金融机构办理相关业务，并提高自身风险防范意识。
