## 履约保函属于担保法吗？

近年来，随着市场经济的蓬勃发展和交易方式的多元化，履约保函作为一种常见的担保方式，在国际国内贸易、工程建设、金融投资等领域得到越来越广泛的应用。然而，围绕着履约保函的法律适用问题，学术界和实务界一直存在着不同的观点。其中，一个重要的争议焦点在于：履约保函究竟应适用担保法，还是合同法？本文将对这一问题进行深入分析，并结合相关法律规定和案例，阐述笔者的观点。

## 一、履约保函的法律性质

履约保函，是指担保人(通常为银行)应申请人(通常为合同的债务人)的请求，向受益人(通常为合同的债权人)开立的，保证申请人在未能履行合同项下义务时，由担保人代为履行债务或承担责任的书面承诺。 从其法律特征来看，履约保函具有以下几个特点：

1. **独立性:** 履约保函是独立于基础合同(即申请人和受益人之间订立的主合同)的法律文件。担保人的付款责任独立于基础合同的存在、效力以及双方当事人是否履行基础合同义务。即便基础合同无效或被解除，也不影响担保人履行保函义务。

2. **抽象性:** 担保人是否履行保函义务，仅取决于保函条款的规定和受益人提交的单据是否符合保函要求，而与基础合同的履行情况无关。换言之，担保人只需审查受益人提交的单据形式是否符合要求，而无须审查基础合同是否实际履行。

3. **单据性:** 担保人履行保函义务是以受益人提交的符合保函要求的单据为条件的。只要受益人提交的单据符合保函的规定，担保人就必须付款，即使申请人对受益人提交的单据的真实性、有效性提出异议，也不能对抗担保人。

4. **有偿性:** 申请人申请开立保函，通常需要向担保人支付一定的费用作为报酬。

正是由于履约保函具有上述法律特征，其法律性质长期以来存在争议。一种观点认为，履约保函的性质属于保证，应适用《担保法》的规定；另一种观点则认为，履约保函的性质更接近于独立的合同，应适用《合同法》的相关规定。

## 二、 争议焦点：履约保函是否适用担保法

目前，我国法律对于履约保函的法律性质并未作出明确规定。司法实践中，法院在审理相关案件时，对于是适用《担保法》还是《合同法》也存在着分歧。争议的焦点主要集中在以下几个方面：

**1. 独立性与从属性的冲突**

《担保法》第三条规定：“本法所称担保，是指保证、抵押、质押、留置和定金。” 担保的本质特征是从属性，即担保的效力依赖于主债权的效力。而履约保函强调独立性原则，担保人的付款义务独立于基础合同，即使基础合同无效也不影响担保人履行保函义务。因此，有观点认为，履约保函的独立性与担保的从属性相冲突，不应适用《担保法》。

**2. 意思自治原则的适用**

《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿原则和自治原则。” 履约保函作为一种商业惯例，其内容条款通常由当事人在充分协商的基础上自行约定。而《担保法》对于担保方式、担保责任等方面作了较为严格的规定，限制了当事人的意思自治。因此，有观点认为，为了尊重当事人的意思自治，更好地维护交易安全，应适用《合同法》来调整履约保函关系。

**3. 司法实践的分歧**

在司法实践中，部分法院认为履约保函属于保证的一种形式，应适用《担保法》的规定。例如，在最高人民法院公布的《商事审判指导与参考(2012)》中，将履约保函界定为“独立保证”。 但也有部分法院认为履约保函属于独立于主合同的合同关系，应适用《合同法》的相关规定。例如，在“光大银行诉中铁八局案”中，法院就认为银行开具的履约保函属于独立的合同关系，而非保证合同。

## 三、 观点：履约保函的法律适用应区别对待

笔者认为， 对于履约保函的法律适用问题，不应一概而论，而应根据具体情况进行区别对待。

**1. 对于符合《担保法》规定的履约保函，应当适用《担保法》。**

尽管履约保函具有独立性特征，但并不意味着所有履约保函都不受《担保法》调整。如果履约保函的条款内容没有明确排除《担保法》的适用，且该保函符合《担保法》关于保证的相关规定，例如担保人仅在债务人不履行债务时才承担责任、担保人享有先诉抗辩权等，则可以将该履约保函认定为保证的一种形式，适用《担保法》的相关规定。

**2. 对于不符合《担保法》规定，但符合合同法基本原则的履约保函，应当适用《合同法》。**

如果履约保函的条款内容明确排除了《担保法》的适用，或者该保函不符合《担保法》关于保证的相关规定，例如担保人承担无条件付款义务、担保人不享有先诉抗辩权等，则不宜将该履约保函认定为保证，而应将其视为独立于主合同的合同关系，适用《合同法》的相关规定。

**3. 对于国际履约保函，应当优先适用国际惯例和当事人选择的法律。**

对于涉及国际贸易、投资的履约保函，应优先适用国际商会制定的《见索即付保函统一规则》（UCP600）等国际惯例。如果当事人在保函中选择了适用的法律，则应尊重当事人的意思自治，适用其选择的法律。

## 四、 结语

综上所述，对于履约保函究竟是适用《担保法》还是《合同法》，需要根据具体情况进行分析，不能一概而论。在实践中，建议当事人在签订履约保函合同时，对法律适用问题作出明确约定，以避免不必要的争议。同时，立法机关也应尽快完善相关法律法规，对履约保函的法律性质、适用规则等作出明确规定，以更好地维护交易安全，促进市场经济的健康发展。