在商业交易中，保证金和银行保函都是常见的风险控制手段。保证金是指一方当事人预先支付给另一方当事人的一定数额的款项，如果该方当事人未能履行合同义务，另一方当事人有权没收该保证金。银行保函则是指银行应申请人的请求，向受益人开具的，担保申请人履行某种义务的书面保证承诺。近年来，越来越多的交易中开始使用银行保函代替保证金，那么，这种做法是否合法呢？
一、法律法规依据
我国法律法规并未明确禁止使用银行保函代替保证金。相反，一些法律法规还鼓励和支持使用银行保函作为履约担保的方式。例如：
《中华人民共和国担保法》第82条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第62条规定：“招标人要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金的形式包括银行保函和担保公司担保。”
《建设工程施工合同(GF—2017—0201)》第11.3条规定：“当事人可以在专用条款中约定履约担保的形式、金额及生效时间。履约担保可以采用银行保函、担保公司担保等形式。”
从以上法律法规可以看出，我国法律法规对于使用银行保函代替保证金持积极的态度，并将其视为一种合法的履约担保方式。
二、司法实践观点
近年来，我国法院也审理了多起关于银行保函代替保证金的案件，并形成了一些较为统一的裁判思路。例如，在**(2019)最高法民再244号**案件中，最高人民法院认为：“在当事人没有约定的情况下，银行保函可以替代保证金。”该案的裁判思路得到了其他法院的认可和遵循。
从司法实践来看，法院对于使用银行保函代替保证金也持认可的态度，只要当事人之间有明确的约定，或者在法律没有禁止的情况下，使用银行保函代替保证金是被允许的。
三、操作中需要注意的问题
虽然使用银行保函代替保证金是合法的，但在实际操作中还需要注意以下问题：
明确约定。当事人之间应当在合同中明确约定使用银行保函代替保证金，并对银行保函的金额、期限、开立银行、受益人等内容作出明确规定，避免产生争议。
选择合适的银行。开立银行保函需要支付一定的费用，因此，当事人应当选择信誉好、费用合理的银行开立银行保函。
及时履行义务。即使使用了银行保函代替保证金，当事人仍然需要按照合同约定及时履行自己的义务，否则，受益人仍然可以要求银行根据保函的约定进行赔付。
四、结论
综上所述，在我国现行法律框架下，通过银行保函代替保证金是合法的。银行保函作为一种灵活便捷的担保方式，能够有效降低交易成本，提高交易效率，值得在实践中推广应用。当然，在实际操作中，当事人还需要注意相关法律法规和司法解释的规定，避免因操作不当而产生法律风险。
